تعذر تسلیم عین معین

1 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ قدرت بر تسليم در فقه

از جمله شروطي كه فقهاء براي عوضين معامله ذكر مي­كنند، قدرت بر تسليم است. تسلیم مبیع، مالکیت خریدار را به کمال می رساند. با اینکه حقوق ما تراضی را در انتقال، کافی می­داند، اهمیت قبض را  به عنوان رکن متمم آن نفی نمی­کند و به همین جهت “قدرت بر تسلیم” را شرط صحت بیع می­داند.[1] آن چه كه مد نظر فقهاء در اين شرط مي­باشد، اصل قدرت بر تسليم و تسلّم است. لذا در جايي كه نه بايع قدرت بر تسليم مبيع دارد و نه مشتري قدرت بر تسلّم آن، معامله باطل خواهد بود؛ زيرا با نبود شرط (قدرت بر تسليم) مشروط (صحت معامله) نيز منتفي خواهد شد.

شيخ انصاري پس از ذكر كردن، قدرت بر تسليم به عنوان سومين شرط از شروط عوضين[2] شش دليل را كه براي اشتراط اين شرط شده است يادآور مي­شود و پس از تدقيق در آن ها برخي را  مي­پذيرد و برخي را رد مي­كند.

2 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ ادله اشتراط قدرت بر تسليم

دليل اول: عبارت است از اجماع منقول از فقهايي هم چون علامه حلي، شيخ طوسي، محقق كركي و ابن زهره.

دليل دوم: مرسلۀ نبوي «نهي النبي(ص) عن بيع الغرر» مي­باشد. براي استدلال به نبوي مذكور سه مطلب بايد ابتدائاً احراز می­شود:

اول احراز صدور خبر است. بايد گفت گر چه اين خبر مرسله است ولي شهرت عملي در ميان فقها ضعف سندي اين خبر را جبران مي­كند.

دوم احراز ملازمه ميان نهي شارع و فساد معامله. در اين زمينه چنين استدلال شده است كه نهي در معاملات غالباً ارشادي است و نه تكليفي و اجماع منقول مبني بر دلالت نهي بر فساد در اين مورد وجود دارد. اين حديث شريف به صورت يك كبراي كلي تمام مصاديق معامله­ي غرري من جمله جايي كه قدرت بر تسليم وجود ندارد را در بر مي­گيرد و با توجه به ارشادي بودن نوع نواهي در معاملات دلالت بر فساد معامله مي­كند.

و بالاخره مقدمه سوم اثبات اين مطلب است كه عجز از تسليم از مصاديق غرر مي­باشد.

در اين كه منظور از «غرر» در حديث مذكور چيست، شيخ ابتدا كلمات اهل لغت را بررسي مي­كند. و در نهايت به اين جمع بندي مي­رسد كه تمامي آن معاني به سه تفسير بر مي­گردند:

1 ـ غفلت. 2 ـ خدعه. 3 ـ خطر.[3] که در تمامی این معانی به گونه­ای «جهالت» نهفته است.[4]

سپس شيخ به صغري استدلال مي­پردازند و دلايلي را ذكر مي­كنند در تأييد اين كه بيع بدون قدرت بر تسليم از مصاديق بيع غرري است. شيخ از دو طريق اين مطلب را اثبات مي­كند.

طریق اول: بسياري از فقها به اين حديث براي بيان حكم بيع ماهي در آب كه قدرت بر تسليم آن وجود ندارد، استدلال کرده­اند. به عبارت ديگر عدم قدرت بر تسليم نزد فقها از مصاديق بارز «غرر» بوده است.

طریق دوم: «معناي غرر بر موردي كه قدرت بر تسليم وجود ندارد صدق مي­كند زيرا معناي غرر عبارت است از: عملي كه از ضرر در آن ايمن نمي­باشد»[5]

ولي در نهايت شيخ اين دليل را اخص از مدعا مي­دانند و پذيرش اين دليل را با راه­كارهايي تجويز مي­كنند.

دليل سوم: نبوي «لاتبع ما ليس عندك» مي­باشد كه در فهم معناي حديث و استدلال به آن ابتدا بايد منظور از «عندك» را روشن كرد. سه احتمال در منظور از ظرف (عندک) وجود دارد:احتمال اول به معناي مالكيت، احتمال دوم به معناي تسلط و احتمال سوم به معناي تسلط تام و بالفعل.

دو احتمال اول پذيرفته نيستند؛ زيرا در احتمال اول شايسته اين بود كه از حرف «لام» استفاده شود و از طرف ديگر لازم مي­آيد تا ولي يا وكيل كه مالك نمي­باشند، نتوانند معامله بكنند كه اين مطلب صحيح نمي­باشد.

احتمال دوم نيز اين اشكال را دارد كه معاملاتي وجود دارند كه در آن ها تسلط هست ولي با اين وجود باطل مي­باشند. به طور مثال در جايي كه شخصي با وجود اين كه تسلط بر مبيع دارد و آن را ابتدا مي­فروشد و سپس آن را از مالك اصلي مي­خَرد، فقهاء اين بيع را باطل مي­دانند.مي­ماند احتمال سوم كه در اين فرض مي­توان قدرت بر تسليم را شرط صحت بيع دانست.

اما اشكال اساسي كه بر اين حديث وارد است و حتي دامنه آن حديث اول را نیز در بر مي­گيرد اين است كه منظور از فساد معامله دو چيز مي­تواند باشد:

اول ـ بيع غرري و ما ليس عندك كلاً فاسد و باطل است. كه استدلال به اين خبر بنابر، اين احتمال است.

[1] ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج4، صص108-109.

[2]ـ شيخ انصاري، المكاسب، (پیشین)، ج4، ص174.

[3]ـ علی محمدی، تقريرات درس مكاسب، (الامام الحسن بن علی، قم، 1390، چاپ سوم)، ج7، ص213.

[4]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج4، ص178.

[5]ـ محمدجعفرجزایری، هدي الطالب الی شرح المکاسب، (دارالکتاب، قم، 1419، چاپ اول)، ج7، ص581.

لينک جزييات بيشتر و دانلود اين پايان نامه:

پایان نامه مفهوم انحلال قرارداد و مبانی قراردادی و قهری